Maternidad subrogada y un nuevo fallo que pretende su legitimación
Por Juan Bautista Eleta
especial para el observador mendocino.com
Como advertimos en otras oportunidades, en el último tiempo se han dictado sentencias avalando el llamado “alquiler de vientres”, “gestación por sustitución” o “maternidad subrogada”. De esta manera continua el debate en torno a esta técnica que está excluida de la normativa vigente.
El 4 de agosto de 2017 la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso, Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires hizo lugar a una medida cautelar en el marco de un amparo colectivo e individual deducido por el Defensor del Pueblo de la C.A.B.A., la F.A.L.G.B.T. y los señores D.R. y G.S.M. El amparo colectivo tenía por objeto ordenar al GCBA inscribir a los niños nacidos por Técnicas de Reproducción Humana Asistida (en adelante, TRHA) de alta complejidad a través del método de la maternidad subrogada sin emplazar como progenitor a la persona gestante sin voluntad procreacional. Por su parte, la pretensión individual de los coactores D.R. y G.S.M. consistió en que se mande al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Capital Federal (en adelante, RECCP) proceder a la inscripción del nacimiento de D. y T. como sus hijos reconociendo la copaternidad registral de dichos coactores.
En primera instancia la jueza rechazo in limine la acción instada. Entre los argumentos sostenidos por la magistrada cabe destacar que el amparo colectivo pretendió “…en abstracto, hacer un control de legalidad de la normativa involucrada y/o de la omisión del Estado Nacional –Poder Legislativo– de legislar casos como los aquí planteados”. A su vez, convino que el Fuero Contencioso Administrativo y Tributario local resulta incompetente por hallarse en juego la dilucidación de cuestiones esenciales de la relación filial. En este sentido, reconoció la competencia de la Justicia Nacional en lo Civil de la Capital Federal. A esto agregó “…que no advierte en el GCBA una acción u omisión arbitraria o manifiestamente ilegítima que la instituya como legitimada pasiva en esta acción” sino que el Registro mencionado no hizo más que cumplir la ley en los términos en que fue dictada.
La CCAyT revocó el rechazo del amparo y, haciendo lugar a la medida cautelar, ordenó al RECCP que inscriba provisionalmente a los niños nacidos a través de las TRHA en la denominada gestación por sustitución, a favor de los comitentes con voluntad procreacional, sin emplazar como progenitora a la gestante que expresó previamente no tener voluntad procreacional. Asimismo, se ordena que sean incorporados los datos de la gestante en el legajo base a fin de respetar el derecho de identidad de los niños pertenecientes a dicho colectivo. Asimismo, se encomienda cumplir con el reglamento de Procesos Colectivos.
En cuanto a los argumentos vertidos en la alzada podemos sintetizarlos en los siguientes puntos:
El Fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad resulta competente ya que el legislador local, al delimitar la competencia de este fuero, declaró que podrá sustanciarse allí toda causa en la cual la Administración sea uno de los sujetos del proceso.
La acción intentada no persigue despejar una cuestión de filiación de los menores en relación con sus progenitores, sino meramente registral.
Existe una omisión del RECCP por haber omitido el dictado de las regulaciones complementarias sobre la registración de los nacimientos ocurridos por las TRHA mediando maternidad subrogada.
El derecho que sustenta ambas pretensiones es el derecho a la igualdad y a la no discriminación en tanto no es posible realizar la inscripción en el registro de modo que refleje adecuadamente el cuadro familiar.
Tanto la FALGBT como el Defensor del Pueblo resultan legitimados activos en el proceso, además de los Sres. D.R. y G.S.M.
Resulta discriminatorio que una mujer pueda dar el consentimiento para ser madre aparte de la que la dio a luz, pero no puedan dos hombres brindar el consentimiento como padres desconociendo a la mujer que dio a luz. Esta desigualdad alteraría el orden público.
Ahora bien, al igual que se planteó en la sentencia del a quo, entendemos que no es el GCBA el que estaría impidiendo la inscripción de los menores como se pretende, sino que ello es la consecuencia derivada de una decisión tomada por el Poder Legislativo al momento de sancionar el art. 562 del CCCN, que establece sin lugar a dudas que los nacidos por las TRHA son hijos de quien dio a luz y de la persona que también ha prestado su consentimiento previo informado y libre.
En función de lo expuesto, queremos remarcar que el alquiler de vientres fue expresamente excluido del CCCN durante el debate parlamentario y por tanto la maternidad queda firmemente determinada por el parto, así lo establece el art. 565. Norma de orden público.
Dar lugar a la maternidad subrogada —entendida como un contrato o no— expande sin medida los alcances de la voluntad procreacional, manipula sin mesura los vínculos de filiación y violenta las normas de orden público. Más aún, desligar un vínculo tan fundamental como la maternidad no hace más que cosificar a la mujer y al niño, contrariando el derecho a la identidad.
Por último, no olvidamos que los jueces se presentan frente a casos concretos que exigen celeridad y una respuesta adecuada a fin de encontrar el interés superior del niño, pero creemos que legitimar de esta manera los acuerdos de maternidad subrogada no hace más que contrariar uno de los principios fundamentales de todo el plexo normativo: la dignidad de la persona humana.